涉应用程序商标侵权案件中类似商品和服务的认定

本文基于实际案例，针对App的现有特点，对App的属性分类提出建议，并力图从App标识的商标法保护角度，对涉App标识侵害商标权纠纷案件的权利保护和利益平衡等问题进行简要分析。

对于App的属性及其分类，有观点认为可以根据具体功能进行分类，分为“仅具有计算机软件属性的App，即具有特定功能的软件”和“兼具计算机软件商品及其他服务属性的App，即某类服务或商品的提供者为运营需要所开发的软件”两类。本文认为，此种分类具有其合理性，但仍可进一步细化。App是数字技术和数字经济迅速发展背景下的产物，对于App进行分类应当充分考虑数字技术和数字经济的特征，并根据数字经济的内涵对其分类进行进一步细化。

关于数字经济[1]的概念，我们可以将其简要概括为，“以数据资源作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力，包含了数字产业化和产业数字化在内的一系列经济活动和新型经济形态”。据此，本文认为App可以分为三类，一是纯计算机软件属性的App，如电子日历、电子闹钟、电子记事本和图片、视频、音频编辑等App；二是数字经济背景下新型商业模式的终端载体，其实质多为双边或多边市场的商业经济模式，如平台经济，此处包括平台经济所涉及的数据库及算法等；三是数字经济背景下传统产业数字化的终端载体，如线上超市、线上租赁、线上医美App等。

关于第一类App，以其所提供的解决实际问题的功能性为主要属性，不涉及计算机软件与实际所涉App商标侵权案件审理规则的基础，能够更好地提供服务的双重属性，在司法实践中将其认定为第9类“可供下载的计算机应用软件”即可，结合商标近似判断和混淆可能性判断即可得出是否构成侵害商标权的结论，并无较多争议，也非本文讨论的重点；关于第二类和第三类App，因其仅以App作为一种终端载体，其实际提供的服务是不同于第9类商品的其他商品或服务，并不因其借助了App这种形式而当然地认为其在第9类计算机软件等商品上进行了实际使用，在司法实践中对其进行商标侵权的认定时，关于案涉App究竟属于何种商品或服务以及是否构成侵权存在争议，属于本文讨论的重点。

第二种和第三种分类的细化，其意义在于对同样提供购物服务的App，如App本身是利用数字技术搭建的一个交易平台，以平台为中心形成双边或多边市场，其所提供的服务应当认定为第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”或与其类似的服务，如淘宝、京东等；如该App仅作为线下实体店铺的线上销售或经营载体，作为线下实体产业的延伸，则应当认定其所提供的仍为线下销售的“商品”而非服务。当然，传统产业的发展也并非单纯的“线上化”，在产业数字化的过程中也可能衍生出其他类型服务，此时也不能单纯地将其归结为“商品”，这将在下文对具体案件的讨论中一并讨论。上述分类将对认定被诉App实际使用的商品或服务类别产生影响，从而影响商标侵权构成与否的认定。

当前审判实践中，涉App商标侵权案件中，原告提起商标侵权之诉的权利基础大多为在先注册商标，这些在先商标多注册在第9类“计算机软件类”商品上[2]，有时同时注册在其他与商标权人经营范围或实际经营内容相关联的商品或服务上。基于此，审判实践中对于App实际使用的商品或服务存在一定差异化结论，主要有两种：一种观点认为，App标识实际使用在为消费者提供的商品或服务上，并非第9类“计算机软件类”商品上，此时得出不构成商标侵权结论的情形较多；另一种观点认为，App标识同时使用在第9类计算机软件类商品上和涉案App为消费者提供的商品或服务上，此时得出构成商标侵权结论的情形较多。本文认为，在此类案件中，对商品和服务类似认定的差异是做出侵权结论与否的重要因素，但法院在审判中所遵循的保护良性竞争、维护市场有序发展的导向也至关重要，这也是本文前述“统一的内在标准”之所在。因此，下面将从是否构成侵权的结论进行简要分析，发现其中的共性与差异，为下文讨论此类案件的其他相关问题打下基础。

（一）认定不构成侵害商标权的情形

当前审判实践，持此类观点的典型案件如下：

在“滴滴打车”和“曹操专车”侵害商标权纠纷案件中，法院认为，此类“打车软件”的服务对象是乘客和司机，其实际服务内容为通过移动互联网及软件实现乘客用车需求和司机服务能力的高效匹配，从而提高乘客出行和网约车运营效率，即透过App本身的属性而言，被告小桔公司实际提供的服务应属第39类运输服务，被告提供的是网约车运输服务，虽与App密不可分，但网约车消费者在下载涉案软件时，并非意图购买该软件，而是通过该软件实现享受网约车服务，与原告注册商标核定使用的商品或服务不构成类似服务，不构成侵害商标权。

在“ofo”App案件中，法院认为，被告使用“ofo小黄车”“小黄车”区分的是“自行车出租——互联网租赁自行车”服务，而非“可下载的计算机应用软件”等商品。原告第9类涉案注册商标核定使用的“可下载的计算机应用软件”等商品，能够作为商品独立存在、交换，其功能和目的是处理、存储和管理信息数据等，针对的是使用该程序和软件进行信息化处理的相关公众。其与被告的服务在目的、内容、服务方式、消费对象等方面不相同，亦不存在容易使相关公众混淆的特定联系。与之相同的，在“新氧”App、“115网盘”App确认不侵害商标权纠纷案、“农管家”App侵害商标权纠纷案等案件中，法院均认定涉案App实际提供的服务并非第9类“计算机软件类”服务，不构成侵害商标权。

综合上述案件，我们不难发现，在上述未认定侵害商标权的案件中，涉案App均为产业数字化的典型表现，即将传统产业与现代信息网络技术进行结合，对传统产业进行数字化升级，实现产业模式的转型和创新。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联网和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。“滴滴打车”项目即属此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为此类服务，而应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。[3]与之相同，“ofo小黄车”开展的自行车线上租赁、“农管家”开展的农技服务线上化等服务均为此类，App仅是开展相应服务的技术手段，并不能直接指向其实际提供的服务，此时App作为计算机软件的商品属性与其所提供的服务属性可分离性较强，可以清晰界定，应当根据实际服务内容进行认定。

（二）认定构成侵害商标权的情形

在“微粒贷分期”App侵害商标权纠纷案中，法院认为，涉案App是一款提供金融相关服务的计算机软件，虎睛公司将“微粒贷分期”作为涉案App名称，指代的系涉案App本身，并在页面突出使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样宣传其产品，既指代涉案App本身，也指代其通过涉案Ap向相关公众提供的金融服务。根据腾讯公司提交的公证书载明，涉案App是互联网借贷垂直搜索引擎，其功能是为客户推荐贷款产品，其本质上仍属于向相关公众提供金融服务，与涉案商标所核定使用的服务在服务对象、服务方式等方面高度重合，故涉案App所涉服务与腾讯公司在第9类商品和第36类服务上注册的商标在核定使用的商品和服务上构成相同或类似商品和服务。

在“WiFi钥匙”App侵害商标权纠纷案中，被诉App“WiFi钥匙”功能包括为用户提供安全免费的上网服务，下发安全WiFi热点密码、互联网“娱乐信息”服务和互联网“广告宣传”服务，构成对原告上海连尚公司依法取得在第9类商品、第41类娱乐信息服务和第35类广告宣传服务上注册商标专用权的侵犯。

在“全民突袭”手游App侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷和“逆战三国志”手游App侵害商标权纠纷案件中，法院均认定被告的手游App与原告注册商标核定使用的第9类计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）、计算机外围设备等商品、第41类在计算机网络上提供在线游戏等服务构成同一种或类似商品和服务。

通过上述案件，我们可以发现，在审判实践中，大多数情况下认定App使用在第9类“计算机软件类”商品上并构成侵权是有一定的前提条件的。例如“WiFi钥匙”案，该App所实际提供的服务涵盖了具有功能性的“获取WiFi密码”的内容，同时还具有娱乐、广告等多种服务，恰好原告在上述商品和服务类别上均有在先注册商标权利，因此法院认定较为全面准确。与之相反，对于“微粒贷分期”App，本文认为，在不考虑知名度、主观恶意等其他因素的前提下，本案对于商品和服务类似的认定值得商榷。本案中无需认定涉案App与原告在第9类商品上的在先商标核定使用的商品构成类似商品，仅认定被告侵犯原告在第36类服务上的在先商标权即可。

有观点认为，即便消费者的目的是为了获取App承载的服务，在接触服务之前，消费者必然要通过搜索来下载该款App，此时App就具有区分软件产品来源的作用，此后在接受服务的过程中，App就具有区分服务来源的作用。这种App其本身就兼具商品和服务的双重属性。[4]本文认为，App标识在搜索下载时所发挥的识别软件来源的作用，可以在相关公众下载App后接受服务的过程中予以涵盖。以前述手游App侵害商标权纠纷案件为例，不同手机游戏间在页面设置、剧情背景、画面效果等方面均存在较大差异，即便App标识完全相同或相近，但在接受服务过程中可较为容易的发现差异，消费者可以较容易消除混淆误认，导致持续的混淆误认从而发生消费行为的可能性较低，消费者找到其所期待的App进行下载使用也不会耗费过大精力，消除混淆的成本较低，因此对于“双重属性”的认定应当根据App所提供的服务内容具体确定，不宜一概而论，App标识在搜索下载阶段的识别作用并不能作为判断App实际使用在计算机软件类商品上的充分条件。当然，在搜索下载阶段造成的混淆即“售前混淆”行为并非不可追责，在商标近似和商品或服务类似确定的情况下，可以根据原告举证，根据权利商标的显著性强度、“售前混淆”行为的主观恶意及其造成的流量损失、淡化程度等后果进行综合考量后合理确定损失。

（三）新模式、新业态中的认定标准

在手游App两案中，我们会发现一个模棱两可的问题，即游戏App究竟属于第9类计算机游戏软件等商品，还是属于第41类在计算机网络上提供在线游戏等服务？首先要确定的是，游戏软件应属于上文提到的对App进行三种分类中的第二种，即数字经济背景下新型商业模式的终端载体，即数字产业化的产物。鉴于其不同于传统产业数字化的特殊性，这里要讨论上文提到的“App的商品属性与其所提供的服务属性的可分离性”这一标准。所谓“可分离性”，即App所承载的服务内容在脱离了App这一载体后，在不考虑服务成本和效率的前提下能否继续向相关公众提供相同服务，如果可以，即具有可分离性，如果不可，则不可分离。

举例说明，游戏App本身即属于软件产品，但其提供的服务内容是否与之具有可分离性，要根据游戏类型进行认定。如五子棋、象棋、华容道等单机游戏，其不进行定期版本更新，亦不具有线上多人联机功能，其开发基于传统棋牌、益智游戏的形式和规则，即便没有App也可以在线下购买实体游戏玩具进行体验；如网络游戏App，其游戏模式、内容、场景、规则并非来源于可脱离信息技术而独立存在的实体传统游戏，而是基于网络信息技术开发出的数字化娱乐产品，大部分网络游戏App会定期进行版本更新，这种更新不仅包括显示界面、还包括游戏人物、装备、地图等内容，往往还提供多人联机的游戏模式，在此情况下，其计算机游戏软件的属性和在计算机网络上提供在线服务的属性紧密相连，无法分离，在商标侵权案件中也应当将其考虑到商品和服务的类似认定问题中。

（四）商标侵权案件与商标行政案件的差异

在审判实践中，前述案例因对App实际使用商品或服务的不同认定，直接影响了对侵权与否的结论的得出，但同样是对商品或服务类似问题的认定，在商标授权确权案件中的认定标准与商标侵权案件中的认定标准存在差异。

在第15153796号“新氧”商标权无效宣告行政纠纷二审案中，二审法院认为，根据在案证据足以证明新氧公司于诉争商标申请日前在计算机软件商品上使用了“新氧”商标并具有一定知名度，诉争商标指定使用的已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）等商品与新氧公司“新氧”商标实际使用的计算机软件商品在功能用途、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。

通过上述案件我们可以发现，同样对于App实际使用的商品或服务的认定，在商标侵权案件和商标授权确权行政案件中存在一定差异。在商标侵权案件中，认定被诉App在第9类“计算机软件类”商品上进行使用需要考虑到App实际提供的商品或服务包含功能性的内容，对其使用在第9类商品上的认定采取较为严格的标准；在商标授权确权行政案件中，为了保护在先商标权或商标法第三十二条所规定的“他人现有的在先权利”和“他人已经使用并有一定影响的未注册商标”，往往采取更为严格的方式。在商标申请驳回复审、商标不予注册复审、商标权无效宣告复审等行政案件中，如果引证商标注册在第9类上，那么对于诉争商标而言，不论引证商标使用在何种类型的App上，也不论其实际提供的商品或服务属于何种类别，引证商标都会成为诉争商标在第9类计算机软件类商品上获准注册的在先障碍。而在商标连续三年不使用撤销复审案件中，则又会有所不同，需要具体分辨诉争商标是使用在App的名称上还是使用在App所提供的具体服务项目上。

进一步，上述侵权案件与授权确权案件间存在的不同，与授权确权的制度特点有关。在申请人取得第9类商品上的商标后，并不限制其具体提供何种商品或服务，即授权取得的是一个较大范围的商标。引证商标虽然当下使用在一个商品或服务类别上，但并不禁止其可使用在其他类别上。诉争商标也一样，一旦核准注册，其权利范围也未排除引证商标当下使用的类型。要让这个问题得到合理化的解决，可能要重构在第9类商品上商标的申请授权规则，且此类问题可能随着社会经济、文化的发展也出现在其他类别的商品上，本文在此不过多赘述。

（一）数字经济背景下对注册商标专用权的保护导向

在上文提到的大多数案例中，法院除了根据事实对商品和服务类似的认定问题进行阐述外，亦表达了对于数字经济背景下注册商标专用权保护的倾向[5]，本文也认同这些观点。商标侵权的判断标准是某种行为是否构成商标侵权的基本标尺，决定了商标保护的具体范围和强度，不仅决定了商标所有人的利益范围，也影响着其他竞争者的竞争空间和竞争自由，从而影响着公平竞争与自由竞争之间的平衡。[6]“同一种或类似商品或服务的认定”作为判断商标侵权的重要环节，也应当遵循这种导向。故本文认为，知识产权司法保护的目的是促进社会经济、文化、科技等各方面的发展，而非限制。在审理此类案件时，应当考虑到社会发展的实际情况，在数字经济和“互联网+”的背景下，给予新兴的数字产业化企业和进行产业数字化转型的传统企业充分的发展空间，在保护商标专用权的同时也应当防止出现“不劳而获”的情形，通过审判实践树立正确的司法保护导向，为我国数字经济发展创造良好的法治环境。

（二）App标识的性质

前文所提到的案例，多数为拥有在先商标权的权利人针对App权利人或服务提供者提出的商标侵权之诉，在日常生活中，也会出现App权利人或服务提供者对恶意使用其App标识行为提起的商标侵权之诉，如“今日头条鱼”侵害商标权纠纷案。在这里，有必要对App标识的性质及其权利救济途径进行简要讨论。

有观点认为，根据App标识是否具有注册商标应具备的显著特征，可以将App标识分别纳入商标法和反不正当竞争法的保护范围。如App标识具有注册商标应具备的显著特征，即使尚未注册，也可视为非注册商标，相应权利人即享有商标权，受商标法保护；如App标识不符合注册商标的条件，则属于“商业标识”，受反不正当竞争法保护。[7]本文认为，此种分类有其道理，但存在一个疑问，即对于App标识是否一定要给予其商标法或反不正当竞争法意义上的保护？本文认为不尽然，还应当以其权利基础为依托进行个案分析。首先，并非所有App标识都存在与之相对应的已注册商标，如果权利人已经对App标识进行了商标注册并取得相应类别上的注册商标专用权，则以其已注册商标为权利基础，根据商标法进行保护；如果App标识未进行相应商标的注册，则应当分类讨论，一方面，对于缺乏商标应有的显著性、相关公众难以将其作为相关商品或服务的商标进行识别的，可以结合个案情况不对其予以保护[8]；另一方面，对于未注册商标但经过使用而具有较高知名度的App标识，则可使用反不正当竞争法予以保护。[9]

（三）对知名度和主观恶意的考量

在前述案例中，在认定是否构成侵害商标权时，法院经常提到涉案App及其运营企业在行业中的知名度和主观恶意程度的问题，认为被诉App往往已经通过长期稳定的经营和长期大量的宣传，在相关领域形成了庞大的消费群体和较高的知名度，而相比之下，原告除持有在第9类“计算机软件类”商品上的在先注册商标专用权外，在相关行业或领域并不具有较高知名度和影响力或影响力有限，注册商标与原告本身也未形成鲜明的一一对应关系，大多数情况下，被告对App进行上线运营时，原告的注册商标并非驰名商标，使用范围也有限，在原告注册商标核定使用的商品或服务与被告实际经营的商品或服务领域不构成相同或类似的情况下，难谓被告存在主观恶意，一般不认定构成侵害商标权。

最后，我国现有的案例中，大部分法院遵循了“实事求是”的判断标准，尽管案件结论存在差异，但这种差异性并非是裁判尺度不统一的表现。本文认为，此类差异性产生的原因并非裁判标准的多元，而是源自个案差异，大多数审理者仍是遵循了一个“统一的内在标准”，即尊重商标法立法宗旨、正确理解商品或服务的分类本意以及维护市场良性竞争和有序发展。相信随着数字技术在社会生产生活中应用的逐渐深入和审判经验的不断积累总结，形成这种“差异化”的背后理论基础也将随着类型化案件的审理标准不断细化而渐趋明晰。